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刍议军事法学的特质 -在第九届军事法青年学子论坛上的发言(谢丹)
发布时间:2020-11-18 12:51:39

何为“军事法学”?或曰中国军事法学的本质特征是什么?这既是区分和识别军事法学与法学其他九大学科相异同的重要标志,也是每一位军事法学者所无法回避且必须认真思考和解决的逻辑起点问题。同时,也是在实践中研究和探讨任何可以被称之为“军事法”问题的圭臬和指南。

然而有意思的是,就是这样一个具有基础性、核心性、导引性、规范性的重要问题,目前仍缺乏内涵与外延明晰、准确的“标准答案”。它不仅常常成为军事法学领域一些具体学术争议的终极分歧焦点所在,而且直接而深远地影响着我国军事法能否成为相对独立的“部门法”,以及军事法学科的建立、完善与拓展。

比如,我们在研究中国军事司法改革问题时,那些争议最大、甚至完全不能达成共识问题的最终纠结,就是军事司法权的渊源与规范,究竟是军事统帅权?还是国家司法权?即使可以做些调和或折中,两者有无先后、主从及轻重之别?这也是新中国成立七十多年,虽然1954年就有了宪法及上位法的依据和要求,但至今军事司法体系仍无明确法律规制所无法言明的根本阻障。

军事法,是军事与法律相结合所产生的特别法;以此为研究对象的军事法学,则是军事科学与法理科学相交汇、交集、交融所形成的“交叉学科”。这一点在军事法学界似无大的分歧。但是否可以更进一步地讲:军事法及军事法学,都是在国防和军队建设领域所自发产生、与身俱来,并不断借鉴、汲取普通法及民间法学的路径、智慧和成果而逐步发展、发达起来的?是不是可以说军事法学是普通法及民间法学进入并附着于国防和军队建设领域之上、经过长期演进所形成的古老并具有旺盛生命力的特别规范与特殊法学。

军事法及军事法学,“军事”在前、而“法”和“法学”在后;没有(无视)或者脱离了“军事”,军事法就是无源之水、无本之木,军事法学就可能变得无边无际、无的放矢,甚至无病呻吟。比如“非战争军事行动”的提法,“军事行动”是种概念,而“非战争”则是属概念。《军语》对何为“军事行动”有明确、规范的表述。如果将不属于本质意义上“军事行动”的部队活动生硬地统称为“非战争军事行动”,就可能影响军事科学的严肃性和严谨性。

在中、外法学界,如果说我国的军事法学是一个“新兴学科”,只是由于“二战”及“冷战”结束后,国际关系、地缘政治、军事交往、战争形态等都发生了深刻变化,中国实行改革开放政策后的法制建设和法治环境大幅变化、不断改善,加之中国人民解放军的战略指导、编制结构、人员成份、武器装备及军事斗争准备任务等逐步变革、更新,军事法规范爆增导致军事法学理论问题日益增多、更加深刻;但不应因此而否定军事法学的特有品质及历史传承,更不应忽视当代国际军事关系和中国国防与军队建设对军事法及军事法学的实际牵引与现实需求。只有这样,才能认清和把握我国军事法学发展进步的宏观指导和政治方向。

根据最新版的《中国军事百科全书》,军事,是指一切与战争和国防直接相关的事项,主要包括战争准备与战争实施、国防和军队建设等活动。军事科学,是反映战争和国防的本质与规律,并用于指导战争和国防的准备与实施的科学。明确了这个问题,我们可以回顾并反思一下,前些年我国的军事法发展以及军事法学研究中存在哪些由此所引发的失误和缺陷呢?对此我没能做全面、系统的归纳和概括,只讲一些现象和问题:在比较军事法研究中,通过国际交往或查阅文献,发现法制发达军事强国的某项法律制度,没有相应的“自信定力”,在欠缺对其渊源、背景及实务等进行深入具体考察的情况下,盲目赞赏、推介甚至引进;在法律制度建设上,对人民军队诞生九十多年所积淀和形成的军事法优良传承缺乏系统全面的认知,被动地应对国际军事法演进和国家法治改革,军事立法科学性、系统性和稳定性不高的问题长期得不到很好解决;在相关学术文献整理上,重视法理科学而轻视军事科学,造成本末倒置或舍本求末,最突出的表现就是国家出台了某某法即“照单全收”,加上一些军事类的实际例证,就说成是军事某某法;在军事法教学和科研重心上,把一些并非国防和军事领域的法律关系或涉法问题生拉硬拽地说成是军事法学问题,甚至有学生以这种似是而非的选题做成论文用于申请军事法的学术学位。

出现上述问题的根本原因,是由于军事法学作为跨界学科所存在的客观障碍,往往使得懂军事的人不重视法学,而懂法学的人又不太了解军事。我与大家分享上述体会和认识,是希望作为年轻一代的军事法学者,能够注意到这个问题,在不断更新和深化自己法学素养的同时,对军事及军事科学问题给予必要的关注。当前尤其要学习了解我国的国防战略及军事斗争准备、国防和军队建设改革、新技术武器装备带来的作战样式变化,以及世界“新军事革命”和国防、军事活动的新趋势等问题,努力做一个“超级军事发烧友”。同时,还要在学习过程中训练和强化换位思考能力,学会从军事法规制“局内人”的角度观察和思考问题,体会中国军事法发展、改进和完善的要旨,及其对新时代中国的国防、军队建设和军事斗争准备所产生的影响和反馈,而不是仅仅从一个“客观中立”的“局外人”视角来思考军事法的理论和现实问题。只有这样,才能为新时代中国军事法学的繁荣、进步贡献更多、更好的聪明才智和学术成果。


主任简介 more

谢丹,法学博士,北京戎和律师事务所主任,中国政法大学特聘教授、华东政法大学兼职教授(退役大校)。中华全国律师协会军民融合发展法律服务专项工作组副组长、刑事专业委员会委员,北京律协刑民交叉专业委员会委员,2015-2018年北京市优秀律师、优秀共产党员,全国工商联法律顾问。

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